Convenio bilateral Seguridad Social entre Colombia y España

Breves comentarios sobre el Convenio multilateral Iberoamericano de Seguridad Social y su comparativo con el Convenio bilateral entre Colombia y España, del abogado colombiano Juan Manuel Campo Cabal.

La aldea global es una realidad tangible. Con el ánimo de aportar algunas consideraciones en una materia de especial relevancia, de trascendencia subjetiva para los intereses de los trabajadores y de actualidad en un mundo migrante por excelencia, intentaremos descifrar las novedades más relevantes del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social (CMISS) fechado a los diez días del mes de noviembre de 2007 dentro del marco de la XVII Cumbre Iberoamericana celebrada en Chile (Instrumento de Ratificación del Convenio Multilateral publicado en el BOE el sábado 30 de abril de 2011), comparado con el Convenio bilateral de Seguridad Social suscrito entre España y Colombia, el 6 de septiembre de 2005 en la ciudad de Bogotá.

(El Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia entró en vigor el 1 de marzo del 2008. Está publicado en el Boletín Oficial del Estado Nº 54, del lunes 3 de marzo de 2008). El Multilateral firmado es un Convenio de mínimos, cuyo objeto puede ser reforzado y ampliado a través de Convenios bilaterales (Art. 3.4. del CMISS), como el de 2005. Esta es la primera premisa que hay que tener en cuenta para comprender a cabalidad el alcance del Instrumento Multilateral. En segundo lugar, debemos advertir que aun cuando ambos convergen hacia un mismo objeto: determinadas prestaciones económicas de seguridad social; no lo abordan de la misma forma ni con el mismo alcance, e inevitablemente se generan una serie de antinomias, las cuales serán resueltas aplicando las disposiciones que, en criterio de los Estados implicados, más favorezcan a los beneficiarios de los dos Convenios (Art. 8 del CMISS), lo cual se valorará holísticamente atendiendo también a sus respectivos acuerdos de aplicación (Arts. 23.2 y 26 del CMISS. Acuerdo de Aplicación del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social, hecho en Lisboa el 11 de septiembre de 2009. Publicado en el BOE Nº. 7 del día 8 de Enero de 2011. Vigencia desde el 1 de Mayo de 2011 y el Acuerdo Administrativo para la aplicación del Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Colombia).



En nuestra opinión, las diferencias más relevantes entre dichos Instrumentos se pueden articular en torno a los siguientes apartados:
1. El ámbito subjetivo de aplicación;
2. La legislación aplicable;
3. La figura del seguro voluntario;
4. La revisión de prestaciones correspondientes a hechos causantes previos;
5. La regla de conflicto y
6. Entrada en vigor.

1. El ámbito subjetivo de aplicación: La diferencia más fácilmente constatable es que el Convenio Multilateral se refiere no sólo a trabajadores cobijados bajo los regímenes colombiano y español de seguridad social, sino que brinda cobertura en más Estados, lo cual evidentemente significa un beneficio para los trabajadores migrantes de alta movilidad que hayan laborado en los diferentes Estados Parte (Art. 2 del CMISS). Consecuente con esta nueva perspectiva, para la suma o totalización de los períodos de cotización que habrá de realizar la Institución Competente de un Estado Parte, se "tendrá en cuenta, si fuere necesario, los períodos [. . .] acreditados por la legislación de cualquier otro Estado Parte, como si se tratara de períodos cubiertos bajo la legislación que dicha Institución aplica y siempre que no se superpongan " (Art. 5 del CMISS) (Subrayado fuera de texto).

2. Legislación aplicable: Se mantiene en el Convenio Multilateral de 2007, la norma general acordada en el Convenio bilateral de 2005, para obtener las prestaciones económicas objeto de los mismos. Esta norma consiste en que los trabajadores estarán sujetos exclusivamente a la legislación de seguridad social del Estado o Parte contratante en cuyo territorio ejerza la actividad laboral. Sí hay diferencias, en cambio, en relación a las excepciones a dicha regla general o reglas especiales, que procedemos a describir a continuación:
A. La excepción del artículo 7.1.a) y b) del Convenio bilateral y la regla especial del artículo 10.a) del CMISS, se ocupan de ciertos trabajadores dependientes a quienes -y en esto consiste la excepción- no se les aplicará la legislación del Estado en cuyo territorio ejerzan la actividad laboral, sino la legislación del Estado desde el que son trasladados de forma temporal. He aquí tres particularidades:
i) A diferencia del Convenio bilateral, el CMISS cualifica las tareas desempeñadas, como "tareas profesionales, de investigación, científicas, técnicas, de dirección o actividades similares", es decir, se torna más restrictiva esta regla especial;
ii) El CMISS prevé plazos de temporalidad en principio no superiores a doce meses, prorrogables hasta por un plazo similar, en tanto que el Convenio bilateral lo fija en principio por tres años, prorrogables por tres más cuando se presenten "circunstancias imprevisibles" que lo justifiquen; y finalmente,
iii) El Convenio bilateral aborda la previsión de los tres años desde una perspectiva proyectiva, es decir, en términos de "duración previsible del trabajo", a diferencia del CMISS, que plantea doce meses de duración efectiva del traslado.

B. En relación con los trabajadores por cuenta propia o no dependientes, regulados en el artículo 7.1.c) y d) del Convenio bilateral y el 10.b) del CMISS, proceden las mismas consideraciones arriba indicadas para los trabajadores dependientes. Pero además, en el artículo 10.b) del CMISS también se prevé expresamente que "los Estados Partes, en forma bilateral, podrán ampliar la lista de actividades sujetas a la presente regla especial, debiendo comunicarlo al Comité Técnico Administrativo”. Es llamativo que esta regla especial contenida en el literal b) quede en principio -y a juzgar por cómo quedó sistemáticamente estructurada en el cuerpo normativo del CMISS-, referida tan sólo a los trabajadores por cuenta propia, no refiriéndose a ninguna otra regla especial y particularmente a la indicada en la letra a), relativa a los trabajadores dependientes.

C. Hay otra regla especial en el artículo 10.e) del CMISS semejante, en principio, a la excepción del artículo 7.1.f), Párrafo segundo, relativa a los trabajadores de empresas pesqueras mixtas, en cuanto se habla de los "trabajadores con residencia" y en éste a los "trabajadores nacionales”. El CMISS adopta las siguientes dos definiciones: i. Es nacional, "la persona definida como tal por la legislación aplicable a cada Estado Parte"; y ii. Se entiende por residencia, "el lugar en que una persona reside habitualmente”. Merece subrayarse que los elementos configuradores del concepto residencia no aluden, en principio, a la situación jurídico-administrativa de un individuo en materia de extranjería, sino al mero hecho físico de la habitual ubicación de una persona.

3. La figura del Seguro Voluntario. En relación con el Seguro Voluntario, el CMISS en su artículo 12, introduce una condición para que aquel pueda ser considerado dentro del cálculo pensional. En efecto, establece que "en materia de pensiones, el interesado podrá ser admitido al seguro voluntario de un Estado Parte, incluso cuando esté obligatoriamente sometido a la legislación de otro Estado Parte, siempre que, con anterioridad, haya estado sometido a la legislación del primer Estado Parte por el hecho o como consecuencia del ejercicio de una actividad como trabajador dependiente o no dependiente y a condición de que dicha acumulación esté admitida en la legislación del primer Estado Parte" (Subrayado fuera de texto). La superposición de cotizaciones sigue excluida, salvo lo previsto en el artículo 15.3 del CMISS, en relación con los períodos no computados. Se redacta en los siguientes términos: "No obstante, una vez calculada la cuantía teórica así como la real de la prestación económica, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13, la cuantía efectivamente debida será incrementada por la Institución Competente en la que se hayan cumplido los períodos de seguro voluntario en el importe que corresponda a dichos períodos de seguro voluntario que no hayan sido computados, de acuerdo con su legislación interna " (Subrayado fuera de texto).

4. La revisión de prestaciones correspondientes a hechos causantes previos. Tratándose de las prestaciones que "hayan sido denegadas o reconocidas por uno o varios Estados Parte antes de la entrada en vigor del presente Convenio, podrán ser revisadas al amparo del mismo, a petición del interesado" (Art. 25. 1. Párrafo segundo del CMISS), sin que se prevea un plazo dentro de cual se tiene la oportunidad para acceder a este derecho, lo que, por el contrario, sí estableció el Convenio bilateral, precisando que se accederá a tal derecho "siempre que la solicitud de revisión se presente en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del Convenio" (Art. 32.2.Párrafo segundo del Convenio bilateral).

5. En caso de contradicción entre el CMISS y el Convenio bilateral, el artículo 8° de aquel establece que "en los casos en que sí existan convenios bilaterales o multilaterales se aplicarán las disposiciones que resulten más favorables al beneficiario”. Y serán los Estados Partes del Convenio bilateral quienes, "determinarán las disposiciones más favorables de los mismos y lo comunicarán al Secretario General de la OISS".

6. La entrada en vigor. Conviene destacar cómo mientras el Convenio bilateral fue objeto del correspondiente canje de notas, recordemos también que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-858/07, de 17 de octubre, confirmó la constitucionalidad del "Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y el Reino de España", así como de la Ley 1112 de 2006, aprobatoria del mismo. El CMISS "estará abierto a la firma de los Estados Miembros de la Comunidad Iberoamericana " (Art. 28), y en él se establece que el "Convenio entrará en vigor el primer día del tercer mes siguiente a la fecha en que se haya depositado el séptimo Instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. No obstante, éste producirá efectos entre dichos Estados una vez que el Acuerdo de Aplicación sea suscrito por los mismos" (Art. 31. 1). Juan Manuel Campo Cabal Letrado en ejercicio del ICAM Doctor en Derecho Profesor titular de Derecho Administrativo de la Universidad Europea